A POSTURA DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL CONTRA A INFORMATIZAÇÃO JUDICIAL

A Ordem dos Advogados do Brasil, mesmo antes da promulgação da Lei 11.419/2006, pretendia uma reserva de mercado com a inserção de sua ICP-OAB. Felizmente, no ano de 2008, a OAB retroage e insere-se na ICP-Brasil, possibilitando ao advogado o uso de sua certificação digital. Mas, que fique claro, sem exclusão de outros certificados![t1]

Através de dito procedimento, até a presente data não implantado, os advogados somente poderiam peticionar se portadores de certificado digital emitidos pela própria OAB, sob o argumento de que esta é a única instituição capaz de certificar o advogado. Ora, é certo que somente a OAB pode habilitar o profissional para a prática dos atos indispensáveis ao exercício da função e dizer quem é ou não um advogado. E pára por aí.

Não pode a OAB impedir que os advogados se valham dos mais variados instrumentos colocados à sua disposição sob o argumento de que somente ela pode certificar a assinatura do advogado. Este é o ponto nevrálgico da questão até então não visualizado: a OAB pretende, a partir da adoção da certificação digital, com a implementação de um sistema próprio, atestar a assinatura do advogado.

Comparando, ainda que de forma pouco ortodoxa, seria o mesmo que exigir do advogado o reconhecimento de sua firma junto a uma Seccional da OAB, o que sabemos ser inviável.

Quando defendemos que o inciso III, do art. 1º, da Lei 11.419/2006 deve ser adotado concomitantemente, em suas alíneas, assim o fazemos exatamente para que os Tribunais e as partes tenham total segurança, ou seja, não existe uma duplicidade de assinaturas no procedimento eletrônico, mas uma assinatura digital com duplo requisito: a certificação digital e o credenciamento junto ao órgão do Poder Judiciário, presencialmente e com a comprovação de ser o requerente advogado. Mas a OAB admite tratar-se de violação ao art. 133 da Constituição – o que, evidentemente, não procede, conforme analisaremos em relação às ADIs[t3] .

Outro argumento que repele a tese da OAB e poderia finalizar uma polêmica que já tem causado diversas controvérsias, seria, em primeiro lugar, a atualização do CNA – Cadastro Nacional de Advogados – que é um banco de dados acessível na página da própria OAB. Em um segundo momento, disponibilizar, de imediato, este mesmo banco de dados, integrado aos sistemas dos Tribunais. Desta forma, expurgam-se os profissionais cassados, suspensos e os falsos advogados. O que resta é boa vontade.

Contudo, o que a OAB pretende, por via transversa, é violar o direito do advogado inadimplente, ao inserir um chip em suas carteiras ao amplo direito de defesa. E assim afirmamos porque somente quem estiver em dia com as anuidades terão acesso à nova identidade da OAB. Mesmo com esta ressalva realizada na edição anterior, a OAB determinou a substituição das identidades. Prevaleceu a violação ao amplo direito de defesa no âmbito da Ordem[t4] .

Não nos parece uma solução sábia para uma instituição de cunho democrático, nem tampouco nos parece jurídico o monopólio de um instrumento que possui diversos concorrentes e com a informatização judicial crescendo a passos largos, somente facilitará o acesso pela demanda, com a redução de custos.

Diante do afã da OAB, três ADIs[t5] já foram ajuizadas, tendo o Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico ingressado como amicus curiae pugnando pela constitucionalidade das normas, à exceção do art. 18 da Lei 11.419/2006, que, de fato, é inconstitucional.

XIX. 2. AS ADIs

A Ordem dos Advogados do Brasil ajuizou três ADIs contra a informatização judicial, cujas petições podem ser visualizadas no sítio do Supremo Tribunal Federal (www.stf.gov.br): ADI 3869 contra o art. 2º da Lei 11.280/2006,; ADI 3875, contra ato do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe; e, ADI 3880, pugnando pela inconstitucionalidade de diversos artigos da Lei 11.419/2006.

A ADI 3869 foi ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil contra o art. 2º da Lei 11.280/2006, em 09 de março de 2007, que acrescenta o parágrafo único ao art. 154 do CPC, sustentando, em breves linhas, como artigos constitucionais supostamente violados: 2º.; 5º, II, LIV e LV; 22, I; 48; e, 96.

O ataque da OAB contra a Lei 11.280/2006 já demonstrava a sua verdadeira intenção, ainda que velada, ao pretender inserir a sua ICP-OAB. Basta analisar, posteriormente, o conteúdo da petição da ADI 3880. Contudo, nenhum dos dispositivos em questão pode ser considerado violado, até mesmo porque, a guisa de pequeno esclarecimento, ao tratar do art. 22, I, da Carta Maior, esquece-se a OAB que o art. 154 do CPC, trata de procedimento e não de processo, e, neste caso, a norma seria a do art. 24, porque a legislação é concorrente.

A OAB chega a afirmar que a adoção da referida norma, que trouxe – e vem trazendo – grandes benefícios ao Judiciário, em especial no que se refere ao processamento de causas originárias junto ao Superior Tribunal de Justiça -, fere a república. Mas fica uma questão intrigante, porque a instituição que mais defende a democracia não elege diretamente seu presidente.

Atacar a Lei 11.280/2006 com os argumentos adotados pela OAB impulsionou o Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico a ingressar como amicus curiae, cujo teor da petição pode ser visualizado na Internet[t8] e contém todos os argumentos que contrariam a tese, esta sim, anti-republicana da OAB.

A nossa idéia é pactuada pelo Prof. Dr. Túlio Lima Vianna:

O Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico – IBDE – por meio de seu ilustre advogado Prof. Ms. José Carlos de Araújo Almeida Filho solicitou minha opinião acerca da Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB – contra o art.20 da Lei Federal nº 11.280 de 16 de fevereiro de 2006, que deu nova redação ao art.154 do Código de Processo Civil. Para tanto encaminhou-me cópia da exordial, propondo-me os seguintes quesitos quanto à constitucionalidade do referido artigo: 1º. Há nele violação do princípio constitucional da divisão de poderes? 2º. Há nele violação do princípio da legalidade? 3º. Há nele violação do direito de defesa e do devido processo legal? 4º. Há nele violação do princípio da publicidade?

Da divisão de poderes

A primeira questão suscitada refere-se à divisão de poderes. A OAB sustenta que a nova redação dada ao art.154 do CPC pela Lei 11.280/2006 violaria o art.22, I, da Constituição da República que estabelece a competência privativa da União para legislar sobre direito processual. Ocorre, porém, que a mesma Constituição estabelece em seu art.24, XI, competência concorrente entre União e Estados (ou Distrito Federal) para legislar sobre procedimentos em matéria processual. O busílis, pois, é definir se o parágrafo único do art.154 do CPC é norma processual ou procedimental.

Há muito os processualistas vêm procurando traçar uma distinção mais ou menos precisa entre os conceitos de processo e procedimento. O Prof. Dr. ROSEMIRO PEREIRA LEAL relata que:

“Coube ao processualista italiano, Elio Fazzalari, a iniciação dos estudos para ressemantizar o instituto do Processo em conceitos que o distinguissem do procedimento que é a sua estrutura técnico-jurídica, bem assim resgatá-lo de teorias que o colocavam como mero veículo, método ou meio, fenômeno ou expressão, da atividade jurisdicional para produzir provimentos (sentenças). O ilustre processualista explicitou que o processo não se define pela mera seqüência, direção ou finalidade dos atos praticados pelas partes ou pelo juiz, mas pela presença do atendimento do direito ao contraditório entre as partes, em simétrica paridade, no procedimento que, longe de ser uma seqüência de atos exteriorizados do processo, equivalia a uma estrutura técnica construída pelas partes, sob o comando do modelo normativo processual.” (LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 5ª ed. São Paulo: Thomson-IOB, 2004. p.91-92)

Com base nesta nova concepção de Processo como Procedimento realizado em contraditório, pode-se concluir com o Prof. Dr. AROLDO PLÍNIO GONÇALVES que:

“(...) antes que ‘distinção’, há entre eles uma relação de inclusão, porque o processo é uma espécie do gênero procedimento, e, se pode ser dele separado é por uma diferença específica, uma propriedade que possui e que o torna, então, distinto, na mesma escala em que pode haver distinção entre gênero e espécie. A diferença específica entre procedimento em geral, que pode ou não se desenvolver como processo, e o procedimento que é processo, é a presença neste do elemento que o especifica: o contraditório. O processo é um procedimento, mas não qualquer procedimento; é o procedimento de que participam aqueles que são interessados no ato final, de caráter imperativo, por ele preparado, mas não apenas participam; participam de uma forma especial, em contraditório entre eles, porque seus interesses em relação ao ato final são opostos.” (GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2001. p.68)

A diferença essencial entre um dispositivo processual e outro meramente procedimental é que o primeiro disciplinará a garantia do contraditório enquanto o segundo regulará o rito do julgamento.

Pode-se citar como exemplo de dispositivos de nítido caráter processual os arts. 471 e 472 do CPP que disciplinam que a acusação falará antes da defesa no Tribunal do Júri. Trata-se de garantia do réu ao contraditório e à ampla defesa que só poderão ser plenamente exercidos com a manifestação da defesa após a acusação. Já o art.793 do CPP, tem caráter meramente procedimental, pois pouco importa ao contraditório se as partes e seus advogados encontram-se sentados ou em pé.

Desta forma, como bem ensina o Prof. Dr. ROSEMIRO PEREIRA LEAL:

“Com efeito, o Processo define-se por sua qualidade-regente do procedimento. Quando o procedimento não se faz em contraditório, tem-se somente Procedimento, não processo. Isso não quer dizer que os procedimentos, sem processo, sejam ilegais, porque há vários procedimentos (legislativos, executivos, administrativos, judiciais e jurisdicionais) que, embora legais, dispensam o contraditório, já que muitos procedimentos não se fazem sob regime de contenciosidade, na qual o direito-garantia do contraditório é imprescindível, em face de lesão ou ameaça a direitos fundamentais de vida, liberdade, igualdade, dignidade, conhecimento, imagem, privacidade, felicidade, propriedade, posse, segurança legal, conforme indicado nas constituições, leis básicas e jurisprudências (concentradas ou difusas) em vários sistemas democráticos de direito”. (LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 5ª ed. São Paulo: Thomson-IOB, 2004. p.99-100)

Nossa questão central então é saber se “disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos” é uma questão de caráter processual ou meramente procedimental.

Pela própria disposição do art.154 no Código de Processo Civil, logo no início do Título V que trata dos “Atos Processuais”, vê-se com clareza que o dispositivo não delega aos tribunais toda a regulamentação dos atos processuais, pois logo nos artigos seguintes o Código trata exaustivamente das garantias de contraditório típicas de tais atos processuais. O legislador limita-se a delegar aos tribunais competência para disciplinar a prática e a comunicação oficial de atos processuais por meios eletrônicos. Disciplinar equivale aqui a viabilizar através de procedimentos eletrônicos o cumprimento das disposições processuais do Título V, Livro I, do CPC.

Tradicionalmente coube aos tribunais disciplinarem as matérias procedimentais por meio de seus regimentos internos e a informatização das secretarias por meio do procedimento eletrônico em nada modifica o caráter procedimental destas normas, pois não se discute aqui regras que cuidam das garantias ao contraditório.

Pouco importa se as partes tomarão ciência dos atos processuais por carta, fax, email ou sinais de fumaça. A garantia do contraditório independe do meio pelo qual ela é efetivada, pois já se encontra devidamente normatizada no citado Título V do Código de Processo Civil.

Assim não há falar propriamente em processo eletrônico, mas em procedimento eletrônico, pois a essência do processo é o contraditório e não o meio no qual ele é efetivado.

Destarte, não há qualquer violação ao princípio constitucional da divisão dos poderes, pois é a própria Constituição da República que em seus arts.24, XI, e 96, I, b, permite que os Tribunais organizem suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, informatizando-os na medida de suas necessidades e possibilidades.

Do Princípio da Legalidade

A Ordem dos Advogados do Brasil sustentou ainda que a nova redação do art.154 do CPC também violaria o princípio constitucional da legalidade (art.5º, II, da CF), “na medida em que, possibilitando a intimação por meio a ser disciplinado pelos tribunais, está admitindo que alguém venha a ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em razão de ato diverso da lei.” (sic)

Evidentemente, o art. 154 do CPC não viola o princípio da legalidade, pois simplesmente delega aos tribunais poderes para disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos.

Eventualmente, é possível que algumas das normas a serem elaboradas por estes tribunais, venham, de fato, a violar o referido princípio, mas, por ora, tudo não passa de meras especulações.

Por outro lado, ainda que se conceba intimações praticadas exclusivamente por meio eletrônico, não há falar em lesão ao princípio da legalidade pelo singelo fato de que ninguém é obrigado a ser intimado. Intimação não é ato coercitivo do Estado, mas mero ato de comunicação de atos processuais.

Não há qualquer coerção legal que obrigue o advogado a comprar o diário impresso para tomar ciência de andamentos processuais. Ele pode, por exemplo, assinar um serviço de informações processuais ou simplesmente consultar o jornal em uma biblioteca pública. Da mesma forma em relação às intimações em meio eletrônico, também não haverá qualquer coerção legal obrigando o advogado a adquirir um computador. Basta que continue assinando um serviço que imprima a informação e lhe entregue em papel ou que simplesmente, acesse as comunicações eletrônicas por um computador público.

Não há, pois, qualquer violação ao princípio da legalidade por parte do novo art.154 do CPC.

Direito de defesa e Devido Processo Legal

Afirma ainda a OAB que a Internet não é meio seguro para a comunicação de atos processuais por meio eletrônico e que nem todos os advogados possuem recursos econômicos para arcarem com o custo do aparato necessário ao procedimento eletrônico, razão pela qual o referido artigo também seria atentatório ao direito de defesa e devido processo legal.

Novamente é preciso que se tenha em mente que o art.154 do CPC limita-se a delegar poderes aos tribunais para disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos. Assim, é impossível pela análise do dispositivo concluir-se pela segurança ou insegurança dos sistemas empregados pelo simples fato de que a lei não determina qual sistema informático será utilizado.

A OAB não contesta a segurança de um sistema informático específico, nem poderia fazê-lo, pois a lei não estabelece um sistema informático em concreto. Limita-se a afirmar que “tais sistemas – em especial a Internet – não se mostram seguros”, olvidando que uma infinidade de atos jurídicos de especial importância são praticados atualmente por meio da Internet, entre eles transações bancárias, comércio eletrônico, declaração de imposto de renda e tantos outros cuja segurança das informações é tão ou mais crucial que no procedimento judicial eletrônico.

Se é certo que não existe sistema absolutamente seguro, certo é também que as tecnologias disponíveis na atualidade permitem reduzir os riscos de fraude a níveis baixíssimos, bem menores inclusive do que o risco existente nas transações não eletrônicas. Basta comparar o risco de falsificação de um cheque ao de falsificação de uma transação bancária eletrônica. É esta redução de risco aliada à economia de tempo e recursos que leva os banqueiros a incentivarem transações eletrônicas em detrimento do uso do papel. De maneira análoga, as possibilidades de fraude e extravio de autos em um procedimento tradicional superam em muito os baixos riscos de falsificações e perda de informação do procedimento eletrônico, se implantado com as modernas tecnologias de segurança eletrônica hoje disponíveis no mercado.

Por ora, porém, não há como discutir se o procedimento eletrônico será ou não mais seguro que o tradicional, pois, não se sabe ao certo quais as tecnologias serão usadas na implantação do processo eletrônico. A ação direta de inconstitucionalidade não se presta a discutir legislação futura e, muito menos, atos da administração pública que estão por vir. É preciso aguardar a implantação destes sistemas para que, só assim, se possa verificar em cada caso concreto a segurança garantida por eles.

Por outro lado, seria um absurdo cogitar que o fato de muitos advogados não terem condições econômicas de adquirir os necessários sistemas informáticos pudesse representar uma ameaça aos direitos à defesa e ao devido processo legal, pois estes não são direitos do advogado, mas das partes.

Assim como se espera que um médico estude constantemente novos medicamentos que venham a diminuir o sofrimento de seus pacientes, espera-se também do advogado que este esteja atento aos novos instrumentos tecnológicos que venham a trazer benefícios a um julgamento mais célere das demandas. Aos médicos que não possuem condições econômicas para adquirirem as modernas parafernálias eletrônicas de diagnósticos só resta solicitarem de seus clientes que façam os exames em clínicas de terceiros, mas seria inconcebível que se recusassem a utilizar das novas tecnologias por não poderem comprá-las. Aos advogados que não puderem adquirir um computador com conexão à Internet, de modo análogo, caberá terceirizarem estes serviços para outros escritórios. Certo, porém, é que não poderão alegar dificuldades econômicas como impedimento para a informatização judicial, pois, para as partes, esta só trará benefícios, especialmente em termos de celeridade.

A tentativa da OAB de brecar a informatização judicial por via de ação direta de inconstitucionalidade, pelo singelo argumento de dificuldades econômicas de alguns profissionais, mais se aproxima de um luddismo pós-industrial do que de um efetivo auxílio a estes advogados. Melhor seria se a OAB, sensível que se mostra as dificuldades destes advogados, proporcionasse condições mínimas para que eles pudessem se inserir na nova dinâmica da sociedade pós-moderna, marcada pelo predomínio das comunicações eletrônicas.

Princípio da Publicidade

Finalmente, aduz a OAB que o dispositivo ofende o princípio da publicidade, pois como a maioria da população não tem acesso a computadores e Internet, teriam seu acesso à informação limitado com a substituição do velho diário impresso pelo meio eletrônico.

De novo, é essencial frisar que o dispositivo fustigado apenas delega competência aos tribunais para disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por meios eletrônicos. Não se pode afirmar ainda que o diário impresso será substituído por comunicações exclusivamente eletrônicas.

Ainda que, de fato, os Tribunais decidam regulamentar o procedimento eletrônico abolindo os diários impressos, seria um absurdo cogitar-se da violação do princípio da publicidade. Mesmo reconhecendo que infelizmente ainda são muito poucos os brasileiros que já acessaram a Internet (apenas 33.32% segundo dados de 2006 do Comitê Gestor da Internet no Brasil, disponíveis em http://www.cetic.br/usuarios/tic/2006/rel-int-01.htm), certamente este número é bem superior ao daqueles que já consultaram um diário oficial impresso. Também o número de residências brasileiras que já possuem um computador (19,3% segundo dados de 2006 do CETIC: http://www.cetic.br/usuarios/tic/2006/rel-geral-00.htm), por certo são bem superiores à tiragem dos diários oficiais impressos.

Assim, forçoso é concluir que, longe de representar uma ameaça à publicidade, a tecnologia representa um meio infinitamente mais eficaz de divulgação dos atos processuais principalmente para as partes e interessados que poderão acompanhar seus processos a partir do computador de suas residências, trabalho ou computadores públicos que vêm sendo disponibilizados nas mais diversas regiões do país.

Decididamente, não há aqui qualquer violação ao princípio da publicidade que, pelo contrário, só tende a ser fortalecido com a divulgação na Internet dos andamentos processuais.

Conclusão

Por todo o exposto, não hesito em responder aos quesitos formulados da seguinte forma:

1º. Há nele violação do princípio constitucional da divisão de poderes? Resposta: NÃO, a norma do art.154 do CPC com a nova redação dada pela Lei 11.280/2006 delega aos tribunais poderes para disciplinar questões procedimentais e não processuais, razão pela qual não há qualquer violação do art.22, I, da Constituição da República.

2º. Há nele violação do princípio da legalidade? Resposta: NÃO, pois a mera delegação de poderes para disciplinar o procedimento eletrônico não obriga ninguém a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei.

3º. Há nele violação do direito de defesa e do devido processo legal? Resposta: NÃO, pois o direito à defesa e ao devido processo legal são direitos das partes e não da categoria profissional dos advogados. Longe de representar um empecilho para o exercício deste direito, a informatização judicial possibilitará maior celeridade no exercício do direito à ampla defesa.

4º. Há nele violação do princípio da publicidade? Resposta: NÃO, pelo contrário, o procedimento eletrônico tende a tornar mais efetivo o princípio da publicidade ao permitir que qualquer pessoa com acesso à Internet possa acompanhar os andamentos processuais.

É o parecer.

Belo Horizonte, 2 de maio de 2007.

TÚLIO VIANNA

Professor Adjunto da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais

Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná

OAB-MG 107.153

A ADI 3875 é paradoxal. Ajuizada em 16 de março de 2007, a referida ADI pretende atacar a Resolução nº 007, de 24 de janeiro de 2007 do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, publicada no DO em 26 de janeiro de 2007.

O Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, nos termos da Lei 11.419/2006, ao editar a Resolução em questão, que, conforme já debatido em diversos seminários não se trata de norma processual ou mesmo procedimental, mas seguindo o pensamento dos Profs. Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Luiz Miguel Garcia Medina, de ato metaprocedimental, determina que o Diário Oficial passará a ser em meio eletrônico, poupando, inclusive, milhares de hectares de florestas e mananciais de água.

Pugna a OAB pela decretação de inconstitucionalidade do referido ato por afronta aos seguintes artigos da Constituição: 24; 37; 93, X; 5º., XXXV e LIV; 133 (mas na petição insere-se o art. 134)

A resolução do TJSE é de uma perfeição que pode, realmente, incomodar a OAB, porque adota a ICP-Brasil como forma de certificar o Diário Eletrônico. Contudo, não se vislumbra no ato daquele órgão qualquer das violações em questão. Ataca-se na inicial o princípio da moralidade, como se o Tribunal de Sergipe, em ato devidamente publicado, houvesse violado o art. 37 da Carta Política. Também não se vê quaisquer das outras violações.

No que tange ao art. 134 o que a OAB defende é que o advogado é elemento indispensável à administração da Justiça, mas este dispositivo, em verdade, se encontra no art. 133 e em nada a resolução o viola.

Também nesta ADI o IBDE ingressou como amicus curiae. e a íntegra da petição também pode ser visualizada pela Internet.[

Mas quando afirmamos que se trata de uma demanda paradoxal, ao mesmo tempo em que se ataca o ato de um Tribunal de Justiça, semanas após o presidente da OAB esteve presente no gabinete da Exma. Sra. Dra. Ministra Presidente do STF para vê-la assinar, com certificado digital da ICP-Brasil, o primeiro Diário Eletrônico do Supremo Tribunal Federal.

Finalmente, a ADI 3880 foi ajuizada em 30 de março de 2007, com o fim de atacar os artigos 1º. III, b; 2º., 4º., 5º.; e 18 da Lei 11.419/2006, por suposta violação aos arts. 5º., XII; 93, I; 103, VII; 103-B, XII, parágrafo 6º.; 130-A, V, parágrafo 4º., 133; 5º., caput e LX; e, finalmente, na ordem em que se encontra na inicial, o art. 84, IV, todos da Constituição.

De fato, no que tange ao art. 18, atacado em face do art. 84, IV, já havíamos alertado desde a 1ª. edição desta obra que a norma é inconstitucional e não há o que se discutir. Contudo, no mais, não assiste qualquer razão à OAB, e, agora, nesta ação, demonstra, claramente, a intenção do monopólio da certificação digital.

Importante ressaltar que também nesta ADI o IBDE ingressou como amicus curiae e a íntegra da petição se encontra disponível na Internet.

Apesar de entendermos não existir qualquer inconstitucionalidade na redação do art. 1º., III, b, o seu expurgo do texto legal seria uma benesse. Contudo, o que a OAB ataca não é a confusão gerada – até porque este não seria o objeto da ADI – pelas interpretações que a referida alínea vem causando, mas porque entende não ser possível o cadastramento de advogados junto ao Poder Judiciário.

Ao tratar da questão na sua petição, a OAB afirma que a certificação digital será, sim, realizada por ela, por ser a “Autoridade Certificadora dos Advogados” e critica o credenciamento junto aos órgãos do Judiciário.

Importante ressaltar que em nenhuma das ADIs[t11] foi concedida medida liminar e os Tribunais já vêm adotando a prática prevista no art. 1º., III. Alguns, sem dúvida, sem o menor cuidado, utilizando-se apenas da alínea b, o que causará diversos problemas futuros. Contudo, fica uma questão a ser debatida que é em relação ao direito adquirido e aos atos processuais já praticados.

O peticionamento eletrônico, seja da forma correta (certificação digital), seja da forma incorreta (login e senha), já vem sendo adotado em grande escala pelos Tribunais. Os atos processuais se encontram convalidados e muitos feitos já se encontram com sentença de mérito transitada em julgado. Por outro lado, os advogados que peticionam com certificado digital já gozam do direito adquirido em assim agir e não podem ser compelidos por qualquer ato da Ordem em contrário, sob pena de violação ao art. 5º., XXXVI.

Diante do quadro que se apresenta temos: direito adquirido por parte dos advogados que se utilizam dos certificados digitais emitidos pelas empresas que exigem credenciamento presencial, ato jurídico perfeito, porque os atos processuais são documentos, e, em muitos casos, coisa julgada.

Os reflexos pretendidos pela OAB, ao invés de parecerem, como ela pretende, serem salutares, poderão sobrecarregar os Tribunais com demandas rescisórias e outras, ainda que amparadas pelo manto do art. 5º., XXXVI. Ao invés de tratar a informatização judicial de forma séria, a OAB está gerando um caos sem precedentes e provocando no futuro o que ela mais condena: a morosidade do Judiciário.

Admite a OAB, ainda, que o advogado se submeterá a uma carga excessiva ao ter que se credenciar junto ao Poder Judiciário. Sem dúvida, não merece maiores comentários a alegação contida na inicial, porque o dia-a-dia do advogado é exatamente dentro do Fórum!

Ao atacar o art. 2º. em quase nada altera a OAB as suas razões, apenas afirmando que há uma violação, ainda não visível, ao art. 133 da Carta Política de 1988.

Quanto aos arts. 4º. e 5º., a OAB repete os fundamentos da ADI 3875, por não admitir a exigência do Diário Oficial na modalidade eletrônica e entende haver violação ao art. 24 da Constituição. Mas, como vimos linhas acima, tal pensamento se encontra desprovido de qualquer juridicidade.

Apresenta-se oportuna a juntada do parecer elaborado e cedido a nós pelo Prof. Dr. Túlio Lima Vianna:

O Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico – IBDE – por meio de seu ilustre advogado Prof. Ms. José Carlos de Araújo Almeida Filho solicitou minha opinião acerca da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.880, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB – contra os artigos 1º, §2º, III, b, 2º, 4º, 5º e 18 da Lei 11.419 de 19 de dezembro de 2006. Para tanto encaminhou-me cópia da exordial, propondo-me os seguintes quesitos quanto à constitucionalidade da referida lei: 1º. Há ofensa ao direito ao livre exercício da profissão de advogado no art.1º, §2º, III, b, da lei? 2º. Há violação do princípio da proporcionalidade no art. 1º, III, b, da lei? 3º. Há violação das prerrogativas constitucionais da OAB no art. 2º da lei? 4º. Há violação do princípio constitucional da isonomia nos arts.4º e 5º da lei? 5º. Há violação do princípio da publicidade dos atos processuais nos arts. 4º e 5º da lei? 6º. Há violação da competência constitucional do Presidente da República no art.18 da lei?

Das prerrogativas constitucionais da OAB

Por uma questão metodológica, analisarei inicialmente o quesito nº3, cuja resposta será utilizada como fundamento para a análise dos quesitos nº1 e 2.

Passemos à análise da Lei 11.419/2006, que em seu artigo 1º, §2º, III, b, prevê:

§2º Para o disposto nesta Lei, considera-se:

III – assinatura eletrônica as seguintes formas de identificação inequívoca do signatário:

a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma de lei específica;

b) mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos.

Inicialmente cabe consignar aqui a impropriedade técnica do inciso III que se refere à assinatura eletrônica como instrumento de identificação, quando, na verdade, esta será usada como um instrumento de autenticação.

A autenticação é um processo de verificação para se assegurar que a pessoa X é realmente quem ela alega ser. [1] Trata-se de uma comparação 1:1, exempli gratia, o reconhecimento de firma que tradicionalmente foi realizado pelos cartórios comparando a assinatura manuscrita com uma anterior previamente cadastrada.

A identificação, por sua vez, é um processo usado para se descobrir a identidade de um indivíduo quando esta é desconhecida (o usuário não faz nenhuma alegação de identidade). [2] Trata-se de uma comparação 1:N, exempli gratia, a comparação da arcada dentária de ossadas desconhecidas com os registros de supostas vítimas até que se identifique de qual delas se trata.

Vê-se, pois, claramente que o procedimento disciplinado pela lei não é de identificação, mas de autenticação, já que a assinatura eletrônica, ao contrário da manuscrita, que muita vez é ilegível, traz sempre de forma cristalina o nome completo do subscritor.

E é aqui que se encontra o busílis da primeira tese levantada pela OAB: não é a autenticação dos advogados que é prerrogativa da OAB, mas tão-somente a sua identificação.

Partindo-se de uma interpretação conforme a Constituição sem redução de texto, é perfeitamente possível interpretar-se a palavra “identificação”, constante na Lei 11.419, por visível equívoco técnico do legislador, como “autenticação”, afastando-se assim qualquer inconstitucionalidade da norma.

Também o art.2º da Lei 11.419/06 trata de autenticação e não de identificação. Vejamos:

Art.2º. O envio de petições, de recursos e a prática de atos processuais em geral por meio eletrônico serão admitidos mediante uso de assinatura eletrônica, na forma do art.1º desta Lei, sendo obrigatório o credenciamento prévio no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos.

Se – e somente se – o credenciamento tiver por única finalidade a autenticação dos advogados, não há falar em inconstitucionalidade do dispositivo, pois seria inadmissível que um órgão de classe tivesse a prerrogativa de autenticar seus membros.

Para que não restem dúvidas, tomemos o exemplo de uma peça impressa encaminhada por um advogado a um tribunal pelos meios tradicionais. Se houver dúvidas, quanto à autenticidade da assinatura, sua validade poderá ser comprovada não só confrontando-a com a assinatura constante em sua carteira de advogado, mas também em sua carteira de identidade emitida pela Secretaria de Segurança Pública, em sua carteira de motorista emitida pelo DETRAN ou em um cartório de notas no qual tenha firma cadastrada. Este é um procedimento de autenticação e, decididamente, não é prerrogativa da OAB.

Se, porém, a dúvida for sobre sua legitimidade para o exercício da profissão, inevitavelmente será necessário recorrer-se à OAB, pois somente ela terá os registros de seu diploma, de sua aprovação no exame de ordem, do pagamento das anuidades, da ausência de suspensões ou impedimentos, etc. Somente a OAB, em um universo de N advogados, poderá afirmar que aquele subscritor em questão está ou não no exercício regular da profissão de advogado. Trata-se de um processo de identificação não de um nome, mas de uma característica pessoal no qual a comparação 1:N se dá a partir do nome do advogado em relação ao conjunto de todos os advogados regularmente inscritos.

Os cadastros a que se referem tanto o art.1º, §2º, III, e o art.2º da Lei 11.419/06 não visam identificar a característica de advogado do subscritor das peças eletrônicas, mas tão-somente autenticá-los. Destarte, não há falar em qualquer inconstitucionalidade do dispositivo, desde que se faça uma interpretação conforme a Constituição sem redução de texto, na qual a palavra “identificação” seja entendida exclusivamente como “autenticação”.

Do livre exercício da advocacia

A obrigatoriedade do cadastro do advogado para fins de sua autenticação, por outro lado, em nada impede o livre exercício da advocacia desde que qualquer advogado possa se inscrever gratuitamente no sistema, independente de qualquer outra condição imposta pelo Poder Judiciário.

A simples exigência de um cadastro no qual se informe endereço, telefone e outros dados estritamente necessários para a comunicação com as partes, não pode ser considerada uma restrição ao exercício da advocacia, pois estes mesmos dados já eram informados nas petições iniciais impressas, por disposição expressa do art. 39 do Código de Processo Civil, e os servidores do Judiciário já os cadastravam nos sistemas informáticos judiciais.

É possível que no futuro alguns tribunais se excedam nas exigências dos dados que constarão em seus cadastros, mas, por ora, não se pode discutir a inconstitucionalidade destes atos hipotéticos. O estrito cumprimento da lei com a criação de cadastros pelo Poder Judiciário tão-somente para fins de autenticação, não traz consigo nenhum obstáculo ao exercício da profissão de advogado e, portanto, nenhuma inconstitucionalidade. A má implementação destes cadastros, no entanto, pode trazer alguma violação futura à Constituição, mas somente no momento oportuno poderá ser contestada.

Do princípio da proporcionalidade

Em uma ponderação entre o pequeno ônus criado ao advogado de preencher e manter atualizado um cadastro com dados de contato no Poder Judiciário e o benefício da celeridade processual advindo da informatização judicial, fica evidente a proporcionalidade da medida.

A existência de um cadastro do Poder Judiciário com dados de contato do advogado é perfeitamente adequada às finalidades que se propõem o procedimento eletrônico: proporcionar uma maior celeridade processual e uma redução de custos do procedimento judicial.

É bem verdade que, na ausência de um cadastro prévio, os servidores do Poder Judiciário poderiam continuar colhendo manualmente dados como número da OAB, endereço, telefone, etc diretamente das peças processuais e os cadastrando nos bancos de dados judiciais, tal como já ocorre. Esta solução, no entanto, é mais dispendiosa aos cofres públicos, pois há o custo do salário do servidor responsável pelo cadastramento.

Destarte, o cadastro se mostra necessário em termos de economia ao erário público e o ônus criado ao advogado de preencher tal cadastro na Internet justifica-se perfeitamente, em razão dos benefícios proporcionados.

Do princípio da publicidade dos atos processuais e da isonomia entre os advogados

Insurge-se também a Ordem dos Advogados do Brasil contra a criação do Diário de Justiça Eletrônico, prevista no art.4º da Lei 11.419/06:

Art.4º. Os tribunais poderão criar Diário da Justiça eletrônico, disponibilizado em sítio da rede mundial de computadores, para publicação de atos judiciais e administrativos próprios dos órgãos a eles subordinados, bem como comunicações em geral.

(...)

§2º. A publicação eletrônica na forma deste artigo substitui qualquer outro meio e publicação oficial, para quaisquer efeitos legais, à exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal.

Alega, em síntese, que muitos advogados não teriam como acompanhar suas demandas e as decisões judiciais por não terem acesso à Internet. Fundamenta sua argumentação em dados do Comitê Gestor de julho/agosto de 2006 que constatou que apenas 33,32% da população brasileira já acessou a Internet.[3]

De fato, trata-se de uma proporção extremamente pequena e que reflete a estratificação de classe de nossa sociedade, mas em nada obsta a informatização judicial, pois a mesma pesquisa indica também que 86,95% dos brasileiros com curso superior já acessou a Internet.[4] Dentre os brasileiros com curso superior que nunca acessaram a Internet 49,36% alegou que não o fez por não ter necessidade/interesse e apenas 1,67% respondeu que não o fez por não haver acesso à Internet na cidade onde vive.[5]

Vê-se, pelos dados apontados, que a maioria dos advogados não acessa a Internet não por dificuldades financeiras ou por ausência de provedores de acesso em suas cidades, mas por não vislumbrar na tecnologia qualquer interesse profissional ou pessoal.

Argumenta ainda a OAB que, com a implantação do Diário de Justiça Eletrônico, a população em geral teria maiores dificuldades em acompanhar as causas de seu interesse, em uma análise surreal dos dados da citada pesquisa.

Ora, a tiragem do Diário Oficial da União em papel é de cerca de 30.000 exemplares[6] e, portanto, infinitamente menor que os 7,7 milhões de domicílios brasileiros com acesso à Internet.[7] Assim, não há falar em redução, mas sim em um aumento de cerca de 26.000% da publicidade processual.

Registre-se ainda que o fato de a maioria dos brasileiros não possuir computadores nas residências não implica necessariamente na ausência de acesso à Internet, já que 24,4% dos usuários de Internet acessam do local de trabalho, 15,56% da escola, 16,16% da casa de outra pessoa, 30,3% de centro público de acesso pago (Internet café, lanhouse ou similar) e 3,49% de centro público de acesso gratuito (telecentro, biblioteca, entidade comunitária, etc).[8] Desnecessário mencionar que o número destes locais alternativos de acesso à Internet é infinitamente superior ao número de locais onde se possa consultar um Diário Oficial impresso.

Por fim, seria um absurdo cogitar que o fato de muitos advogados não terem condições econômicas de adquirir os necessários sistemas informáticos pudesse representar um obstáculo à informatização judicial.

Assim como se espera que um médico estude constantemente novos medicamentos que venham a diminuir o sofrimento de seus pacientes, espera-se também do advogado que este esteja atento aos novos instrumentos tecnológicos que venham a trazer benefícios a um julgamento mais célere das demandas. Aos médicos que não possuem condições econômicas para adquirirem as modernas parafernálias eletrônicas de diagnósticos só resta solicitarem de seus clientes que façam os exames em clínicas de terceiros, mas seria inconcebível que se recusassem a utilizar das novas tecnologias por não poderem comprá-las. Aos advogados que não puderem adquirir um computador com conexão à Internet, de modo análogo, caberá terceirizarem estes serviços para outros escritórios ou, simplesmente, realizarem o acompanhamento processual em centros públicos de acesso à Internet. Certo, porém, é que não poderão alegar dificuldades econômicas como impedimento para a informatização judicial, pois, para as partes, esta só trará benefícios, especialmente em termos de celeridade.

A tentativa da OAB de brecar a informatização judicial por via de ação direta de inconstitucionalidade, pelo singelo argumento de dificuldades econômicas de alguns profissionais, mais se aproxima de um luddismo pós-industrial do que de um efetivo auxílio a estes advogados. Melhor seria se a OAB, sensível que se mostra as dificuldades destes advogados, proporcionasse condições mínimas para que eles pudessem se inserir na nova dinâmica da sociedade pós-moderna, marcada pelo predomínio das comunicações eletrônicas.

Da competência constitucional do Presidente da República

Finalmente, argúi a OAB a inconstitucionalidade do art.18 da Lei 11.419/06 que tem a seguinte redação:

Art.18. Os órgãos do Poder Judiciário regulamentarão esta Lei, no que couber, no âmbito de suas respectivas competências.

ao argumento que compete privativamente ao Presidente da República a regulamentação de lei, tal como disposto no art.84, IV, da Constituição da República:

Art.84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(...)

IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.

Vê-se, mais uma vez que o legislador ordinário não tomou os devidos cuidados com a precisão técnica das palavras, já que não cabe ao Poder Judiciário regulamentar a lei, mas tão-somente discipliná-la através de resoluções no âmbito de sua competência, tal como, verbi gratia, foi feito pelas Resoluções 341/2007 e 344/2007 deste Supremo Tribunal Federal e pela Resolução 02/2007 do Superior Tribunal de Justiça.

Destarte, entendo que no presente caso se faz necessária uma declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, tão-somente para se excluir a hipótese interpretativa de expedição de regulamento por parte do Poder Judiciário.

Conclusão

Por todo o exposto, não hesito em responder aos quesitos formulados da seguinte forma:

1º. Há ofensa ao direito ao livre exercício da profissão de advogado no art.1º, §2º, III, b, da lei? Resposta: NÃO, pois a simples obrigatoriedade de um cadastramento prévio, com informações de números de documentos e dados de contato, não cria qualquer obstáculo ao exercício da advocacia.

2º. Há violação do princípio da proporcionalidade no art. 1º, III, b, da lei? Resposta: NÃO, pois é perfeitamente proporcional a exigência de um simples cadastro prévio para evitar os custos decorrentes da alocação de servidores públicos para a função de localizar tais informações nas peças e cadastrá-las no sistema.

3º. Há violação das prerrogativas constitucionais da OAB no art. 2º da lei? Resposta: NÃO, pois, a partir de uma interpretação conforme a Constituição sem redução de texto, é perfeitamente possível limitar a finalidade dos referidos cadastros à mera autenticação do advogado, afastando-se assim a hipótese de identificação do advogado pelo Poder Judiciário, que, de fato, é prerrogativa da Ordem dos Advogados do Brasil.

4º. Há violação do princípio constitucional da isonomia nos arts.4º e 5º da lei? Resposta: NÃO, pois a ausência de computador com acesso à Internet no escritório do advogado não impede o exercício da profissão, já que é perfeitamente possível ao profissional acessar a Internet a partir de um centro público de acesso.

5º. Há violação do princípio da publicidade dos atos processuais nos arts. 4º e 5º da lei? Resposta: NÃO, pelo contrário. Tomando-se por base a atual tiragem do Diário Oficial da União de 30.000 exemplares e o número de domicílios brasileiros com acesso à Internet, estimado em 7,7 milhões pode se concluir que haverá um expressivo aumento da publicidade processual.

6º. Há violação da competência constitucional do Presidente da República no art.18 da lei? Resposta: SIM, pois não cabe ao Poder Judiciário regulamentar leis, mas discipliná-las por meio de resoluções. Sugere-se a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, tão-somente para se excluir a hipótese interpretativa de expedição de regulamento por parte do Poder Judiciário.

É o parecer.

Belo Horizonte, 4 de junho de 2007.

TÚLIO VIANNA

Professor Adjunto da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais

Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná

OAB-MG 107.153

Será preciso que a OAB repense a sua atuação e o seu papel neste momento de importância para todo um sistema. As ADIs[t12] representam uma instabilidade jurídica e causarão problemas futuros, acaso julgadas procedentes, que nossos Ministros deverão muito bem avaliar.

O recente andamento[9] da ADI 3880 apresenta parecder da Procuradoria Geral da República, pugnando pela improcedência do pedido. E, sem dúvida, outro não pode ser o caminho de malsinadas ADIs.[t13]